Die Rechte des Käufers wegen Mängeln einer Immobilie vor dem Gefahrübergang und der Übergabe verdienen Beachtung. Denn die nach der Übergabe geltenden Sachmängelrechte werden bei einem Verkauf von Gebrauchtimmobilien meist weitreichend beschränkt. Vor der Übergabe ist der Käufer gegebenenfalls dennoch berechtigt, die Kaufsache zurückzuweisen und zurückzutreten. Dabei berührt die Beschränkung der Sachmängelrechte die vor der Übergabe geltenden Käuferrechte des Leistungsstörungsrechts nicht. Insofern verkennt die Praxis die Grenzen der Gestaltungsmöglichkeiten der Käuferrechte vor der Übergabe der Immobilie sowie die Gestaltungserfordernisse.

I. Rechte des Gläubigers bei Verschlechterungen vor Gefahrübergang

[1] Die Reichweite des Tatbestandsmerkmals der „Verschlechterung“ des § 446 S. 1 BGB wird in der Kommentarliteratur unterschiedlich definiert ¹. Aus dem systematischen Zusammenspiel mit § 434 I BGB, der den Beginn der Sachmängelhaftung auf den Gefahrübergang legt, folgt, dass jedenfalls Sachmängel umfasst sind. Damit hat die „zufällige Verschlechterung“ durch den subjektiven Fehlerbegriff des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts² („Schuldrechtsmodernisierungsgesetz“) einen subjektiven Einschlag erlangt. Nachstehend wird die Verschlechterung bei Immobilien vor Gefahrübergang im Sinne eines Sachmangels verstanden. Im technischen Sinne können (subjektive/objektive) Anforderungsdefizite erst nach dem Gefahrübergang als „Sachmängel“ bezeichnet werden (§ 434 I BGB); der Begriff wird nachstehend nicht nur im strengen technischen Sinne verwendet.

1. Funktion und historische Entwicklung des § 446 BGB (Gefahrübergang)

a) Funktion
[2] § 326 I BGB trifft die Grundsatzentscheidung, dass die Gegenleistungsgefahr bei gegenseitigen Verträgen vom Schuldner (Verkäufer) bis zur Erfüllung zu tragen ist.³ Der Gläubiger (Käufer) hat nach der Erfüllung den Kaufpreis trotz zufälligem Untergang oder zufälliger Verschlechterung zu leisten. § 446 S. 1 BGB weicht von dieser gesetzlichen Regel ab und legt den Gefahrübergang auf die Übergabe. Die gesetzliche Sachmängelhaftung beginnt gem. § 434 I BGB mit dem Gefahrübergang. Vor dem Gefahrübergang findet das Leistungsstörungsrecht des allgemeinen Schuldrechts Anwendung.

[3] Der Gläubiger (Käufer) muss ab der Übergabe mit der zufälligen Verschlechterung oder dem zufälligen Untergang der Kaufsache leben. Er schuldet den vollen Kaufpreis, da sich die Kaufsache in seinem Machtbereich und seiner Obhut befindet. Das ist auch in wirtschaftlicher Hinsicht konsequent, da der Schuldner (Verkäufer) nur bis zu diesem Zeitpunkt berechtigt ist, Nutzungen zu ziehen (§ 446 S. 2 BGB). Vorteilsziehung und Gefahrübergang sind synchronisiert.

b) Historische Entwicklung
[4] Der historische Gesetzgeber des BGB diskutierte rechtsvergleichend, ab wann die Gefahr von dem Gläubiger (Käufer) getragen werden soll: Bereits mit Vertragsschluss, wie in den vom römischen Recht beeinflussten Rechtskreisen oder wie im gemeinen Recht, erst mit Erfüllung.⁴ Der Gesetzgeber entschied sich aufgrund systematischer Erwägungen für das deutschrechtliche Prinzip.

[5] Der Gesetzgeber des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes hielt daran unter Streichung des § 446 S. 2 BGB aF fest.⁵ Das Gesetz stellt grundsätzlich (Ausnahmen: § 56 S. 1 ZVG, § 446 S. 3 BGB) für den Gefahrübergang auf die tatsächliche Übergabe ab. Allerdings kann die Übertragung des mittelbaren Besitzes genügen.⁶

[6] Verweigerte der Schuldner (Verkäufer), einen nicht behebbaren Sachmangel zu beseitigen, hielt der BGH unter Geltung des vor dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz gültigen Schuldrechts („altes Schuldrecht“) vor der Übergabe neben dem Leistungsstörungsrecht auch das Gewährleistungsrecht für anwendbar.⁷

[7] Der Sachmangel wird aufgrund des Paradigmenwechsels des durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz eingeführten novellierten Schuldrechts nunmehr als nicht vollständige Erfüllung und Pflichtverletzung begriffen,⁸ die Sachmängelrechte sind daher vor der Übergabe grundsätzlich (Ausnahme: Minderung vgl. Rn. 15) nicht mehr anwendbar.

2. Rechte des Gläubigers im Fall behebbare Sachmängel

[8] Im Fall des zufälligen Entstehens eines behebbaren Sachmangels ist der Gläubiger (Käufer) nach herrschender Meinung zur Zurückweisung der Kaufsache berechtigt, auch wenn der Sachmangel unerheblich ist. Der Schuldner (Verkäufer) trägt also insoweit die Leistungsgefahr. Die Leistungsgefahr für nicht behebbare Sachmängel trägt hingegen der Gläubiger (Käufer).⁹ Dabei ist umstritten, warum der Gläubiger (Käufer) zurückweisen darf, wegen des Zurückbehaltungsrechts gem. § 273 I BGB oder der mit dem Teilerfüllungsverbot einhergehenden Zurückweisungsbefugnis nach § 266 BGB.¹⁰ Dieser Streit ist hinsichtlich der gegebenenfalls unterschiedlich zu beurteilenden Frage relevant, ob das Zurückbehaltungsrecht (§ 273 I BGB) und die Zurückweisungsbefugnis (§ 266 BGB) formularmäßig abbedungen werden können. Die weitere praktische Konsequenz der unterschiedlichen Herleitung der Zurückweisungsbefugnis ist, dass der Gläubiger (Käufer) gem. § 274 I BGB nach Zug um Zug Verurteilung zur Entgegennahme der Kaufsache verpflichtet werden kann, nicht hingegen, wenn der Gläubiger (Käufer) nach § 266 BGB berechtigt ist.¹¹ Die Beweislast (§ 363 BGB) verbleibt für die Sachmängelfreiheit beim Schuldner (Verkäufer). Der Gläubiger (Käufer) gerät nicht in Annahmeverzug (§ 293 BGB, § 446 S. 3 BGB).¹²

[9] Der Gläubiger (Käufer) ist berechtigt, wegen eines behebbaren Sachmangels die Übergabe der Kaufsache bis zur Grenze des § 242 BGB durch einseitige Erklärung zurückzuweisen,¹³ er kann die Zahlung des Kaufpreises gem. § 320 I BGB insgesamt und nicht nur anteilig verweigern.¹⁴ Erfüllt der Schuldner (Verkäufer) aufgrund eines bestehenden Sachmangels nicht vollständig, stellt dies eine Pflichtverletzung dar und verpflichtet ihn zur Leistung von Schadensersatz (§ 280 II BGB iVm § 286 I BGB). Der Anspruch des Gläubigers (Käufers) auf Erfüllung bleibt unberührt und klagbar. Weiter ist der Gläubiger (Käufer) im Fall der Erheblichkeit des Sachmangels zum Rücktritt mit Schadensersatzfolge berechtigt. Hatte der Schuldner (Verkäufer) bei Vertragsschluss weder Kenntnis von dem Sachmangel noch die Unkenntnis zu vertreten (§ 311a II 2 BGB), entfällt die Schadensersatzpflicht. Nimmt der Gläubiger (Käufer) die Kaufsache entgegen, so hat er sie im Fall einer Zurückweisung sofort wieder zur Disposition zu stellen.¹⁵ Ein Leistungsverweigerungsrecht wegen Nichterfüllung steht ihm auch nach der Übergabe zu.¹⁶ Dies ist aber praktisch nur relevant, wenn der Kaufpreis nicht mit der Übergabe bereits vollständig gezahlt ist.

[10] Weist der Gläubiger (Käufer) die Kaufsache nicht zurück, sondern nimmt er sie als Erfüllung entgegen, ist er, jedenfalls nach einer angemessenen Prüfungsfrist, innerhalb derer er die Rechte des Leistungsstörungsrechts des allgemeinen Schuldrechts noch geltend machen kann,¹⁷ auf die Sachmängelrechte (§ 437 BGB) verwiesen. Wenn eine vertragliche Beschränkung der nach Gefahrübergang bestehenden gesetzlichen Sachmängelrechte vereinbart ist, würde sich der Gläubiger (Käufer) durch die Annahme der Kaufsache als Erfüllung nahezu rechtlos stellen. Der Gläubiger (Käufer) hätte daher sorgfältig zu erwägen, ob er trotz des Vorliegens eines Sachmangels darauf verzichtet, seine Rechte wahrzunehmen, um die weitere Abwicklung des Kaufvertrags nicht zu gefährden.

[11] Bei einem unerheblichen Sachmangel gilt die Zurückweisungsbefugnis nach wiederholter Rechtsprechung des BGH bis zur Grenze des § 242 BGB.¹⁸ Im Fall eines unerheblichen Sachmangels steht aber § 323 V 2 BGB dem Rücktritt entgegen.

3. Rechte des Gläubigers im Fall nicht behebbare Sachmängel

[12] Im Fall des zufällig vor Übergabe entstandenen, nicht behebbaren Sachmangels besteht keine Möglichkeit, zurückzuweisen. Der Gläubiger (Käufer) trägt gem. § 275 I BGB von Anfang an die Leistungsgefahr und der Schuldner (Verkäufer) ist von dem objektiv unmöglichen Teil der geschuldeten Leistung frei.¹⁹ Die Abnahmepflicht des Gläubigers (Käufers) gilt aufgrund der teilweisen Unmöglichkeit fort, da der Schuldner (Verkäufer) erfüllen kann, was er noch zu leisten verpflichtet ist. Die Zurückweisungsbefugnis dient dazu, den Schuldner (Verkäufer) zur Erfüllung anzuhalten. Dieser Befugnis bedarf der Gläubiger (Käufer) für eine unmögliche Leistungspflicht nicht, da der Schuldner (Verkäufer) insoweit nicht mehr erfüllen kann und muss.²⁰ Der Gläubiger (Käufer) muss sich daher sofort entscheiden, ob er an dem Vertrag festhält oder ob er zurücktritt.

a) Nicht unerhebliche Sachmängel
[13] Dem Gläubiger (Käufer) verbleibt bei einem zufällig entstandenen nicht unerheblichen Sachmangel die Rücktrittsmöglichkeit gem. § 326 V BGB iVm § 323 V 2 BGB. Der Gläubiger (Käufer) darf zudem die Gegenleistung (Kaufpreis) nach § 320 I BGB verweigern.²¹

[14] Dem Gläubiger (Käufer) steht ein Schadensersatzanspruch (statt der Leistung) bei einer zu vertretenden Pflichtverletzung aus §§ 280, 283 BGB und bei anfänglichen Leistungshindernissen gegebenenfalls aus § 311a II BGB zu. Die Gegenleistungspflicht erlischt unabhängig vom Vertretenmüssen des Schuldners (Verkäufers) nach den Minderungsgrundsätzen, § 326 I 1 BGB iVm § 441 III BGB. Schließlich kann der Schuldner (Verkäufer) noch verpflichtet sein, das Surrogat nach § 285 BGB herauszugeben.²²

b) Unerhebliche Sachmängel
[15] Die gesetzliche Rücktrittsmöglichkeit besteht nur bei einer nicht unerheblichen Pflichtverletzung (§ 323 V 2 BGB). Gleiches gilt für den Schadensersatzanspruch statt der Leistung (§ 281 I 3 BGB). Stattdessen steht dem Gläubiger (Käufer) bei einem nicht behebbaren unerheblichen Sachmangel gem. § 326 V BGB iVm § 323 V 2 BGB und § 441 I 2 BGB bereits vor Gefahrübergang als Überrest der Gewährleistungstheorie das Recht zur Minderung des Kaufpreises zu.²³ Für verhältnismäßig geringfügige Sachmängel besteht kein Leistungsverweigerungsrecht des Gläubigers (Käufers) (§ 320 II BGB).

4. Praktische Konsequenzen

a) Nicht behebbare Sachmängel
[16] Ist der zufällig entstandene Sachmangel nicht behebbar, entfällt insoweit der Anspruch des Verkäufers auf die Gegenleistung (§ 326 I 1 BGB iVm § 441 III BGB), der Kaufpreis ist kraft Gesetzes gemindert. In der Praxis werden die Kaufvertragsparteien über das Bestehen und die Höhe des Unwerts des Mangels regelmäßig streiten. Dadurch wird zugleich streitig, ob der Besitz übergegangen ist. In der Folge werden vorsichtige Mieter aufgrund der Ungewissheit über die Person des Gläubigers die Mieten hinterlegen. Der Käufer, der zur Deckung der Finanzierungskosten auf die Mieten meist angewiesen ist, gerät gegebenenfalls in Schwierigkeiten. Der Käufer wird daher eine Einigung suchen, bevor er den Kaufpreis zahlt. Entscheidet er sich, den Kaufpreis nur gemindert zu zahlen, wird der Verkäufer mit einem Rücktritt drohen können. Die zutreffende Höhe der Minderung und damit zugleich, welche Partei in Verzug gerät und berechtigt ist, zurückzutreten, wird unsicher sein. Tritt der Verkäufer zurück, ist der Rückzahlungsanspruch des Käufers im Hinblick auf den angezahlten Kaufpreis ungesichert. Zudem muss der Käufer fürchten, dass der Verkäufer im Rahmen der Rückzahlung mit Schadensersatzansprüchen aufrechnet. Der Verkäufer wird seinerseits vor einem Rücktritt zu erwägen haben, dass der Käufer die Löschung der Auflassungsvormerkung und die eingetragene Finanzierungsgrundschuld nicht veranlasst, sondern von einem behaupteten Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich seines Schadens Gebrauch macht. Die Drittverwertung des Grundstücks ist damit blockiert. Die sogenannte Schubladenklausel, die die schnelle Löschung der Auflassungsvormerkung gewährleisten soll, ist auch im kaufmännischen Grundstücksverkehr gerade nicht rechtssicher.²⁴ Für die schnelle Löschung der Finanzierungsgrundschuld wird in der Praxis im Rücktrittsfall selten Vorsorge getroffen. Auch der Verkäufer hat daher Anlass zur Einigung.

[17] Im Ergebnis besteht ohne geeignete Vertragsgestaltung ein Risiko, dass es zu gegenseitigen Rücktritts- und/oder Schadensersatzdrohungen kommt. Bis zur Klärung des Streits ist der Käufer den Kosten der gegebenenfalls eingedeckten Finanzierung ausgesetzt. Der Verkäufer erhält den Kaufpreis nicht und er ist aufgrund der im Grundbuch vermerkten Vormerkung und der Finanzierungsgrundschuld nicht in der Lage einen Verkauf an Dritte vorzunehmen.

b) Behebbare Sachmängel
[18] Der Käufer kann wegen eines zufällig entstandenen behebbaren Sachmangels die Abwicklung des Kaufvertrags verhindern, solange der Verkäufer den Sachmangel nicht behoben hat. Ist der Sachmangel aber streitig und beseitigt der Verkäufer daher den Sachmangel nicht, kann er nach Mahnung in Verzug geraten und gegebenenfalls schuldet er Schadensersatz.

[19] Erneut entstehen die soeben beschriebenen Abwicklungsschwierigkeiten.

II. Wirkung der Beschränkung der Sachmängelrechte bereits vor Gefahrübergang?

[20] In Grundstückskaufverträgen für Gebrauchtimmobilien wurde die internationale Praxis nachvollzogen, die gesetzlichen Mängelrechte weitreichend einzuschränken und stattdessen ein Rechteregime selbstständiger Garantien zu errichten.

[21] Selten finden sich geschlossene vertragliche Regelungen, inwieweit die Beschränkung der Sachmängelrechte bereits die Käuferrechte des allgemeinen Leistungsstörungsrechts einschränken, die vor Gefahrübergang bestehen.

[22] Aufgrund der gestreckten Erfüllung von Immobilienkaufverträgen stehen dem Käufer vor dem Gefahrübergang weitreichende Rechte zu, die nach der Übergabe meist vertraglich ausgeschlossen werden. Der Zeitpunkt der Entdeckung eines Sachmangels ist für die Rechtsposition des Käufers daher von fundamentaler Bedeutung.

1. Altes Schuldrecht

[23] Vor dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes war umstritten, ob ein Gewährleistungsausschluss auch die Rechte des Gläubigers (Käufers) vor der Übergabe beschränkt, auch wenn keine ausdrückliche Abrede getroffen wird. Dies wurde für die vorwirkenden Gewährleistungsrechte²⁵ von einer starken Meinung bejaht. Eine Mindermeinung sah darin eine Einschränkung der Leistungspflicht als solche.²⁶ Der BGH hat in einem Gewährleistungsausschluss keine Beschränkung der Leistungspflicht des Schuldners (Verkäufers) gesehen. Er hat daher zwar die nach dem alten Schuldrecht in Ausnahmefällen bereits vor Übergabe geltenden Gewährleistungsrechte durch die vertraglichen Beschränkungen für ausgeschlossen erachtet, nicht jedoch das parallel geltende Leistungsstörungsrecht.²⁷

2. Neues Schuldrecht

[24] Nachdem sich der Gesetzgeber mit dem Schuldrechtmodernisierungsgesetz für die Erfüllungstheorie entschieden hat (§ 433 I 2 BGB), entfiel im Grundsatz die Vorwirkung der Sachmängelrechte.²⁸ Man könnte folgern, dass sich damit die Wirkung eines Sachmängelrechteausschlusses auf die Zeit nach dem Gefahrübergang beschränkt, da die Gewährleistungsrechte, für die der BGH eine Vorwirkung der Rechtebeschränkung anerkannt hat, seit dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes entfallen sind. Im Ergebnis liefe die Beschränkung der Sachmängelrechte des Gläubigers (Käufers) leer, wenn sie vor der Übergabe entstehen und wahrgenommen werden.²⁹

[25] Wurde auf der Grundlage des alten Schuldrechts ein Gewährleistungsausschluss vereinbart, betraf dieser systematisch ein eigenständiges Anspruchsregime, die ewährleistungsrechte. Wenn man die Sachmängelrechte als modifizierten Erfüllungsanspruch begreift und eine Anspruchsidentität zwischen dem Erfüllungsanspruch und den Sachmängelrechten bejaht, läge die Argumentation nahe, dass die Beschränkung der Sachmängelrechte bereits vor der Übergabe Wirkung entfalten kann. Die Frage, ob zwischen dem Erfüllungsanspruch und den Sachmängelrechten (als modifiziertem Erfüllungsanspruch) Anspruchsidentität besteht, ist dogmatisch noch nicht geklärt. Wenn man sich auf den Standpunkt stellt, dass Anspruchsidentität besteht, würde das Recht des Gläubigers (Käufers), eine mangelhafte Kaufsache als Teilerfüllung zurückzuweisen oder das Zurückbehaltungsrecht des § 273 I BGB geltend zu machen, entfallen. Eine unzulässige Teilerfüllung wäre aufgrund der Beschränkung der Sachmängelrechte, die zugleich eine Beschränkung der Leistungspflicht selbst darstellen würde, auf der Grundlage dieser Argumentation nicht gegeben (§ 266 BGB). Der fällige Gegenanspruch, der der eigenen Leistungspflicht entgegengehalten werden könnte (§ 273 I BGB), würde fehlen. Weiter müsste der Schuldner nicht nacherfüllen und das Recht des Gläubigers (Käufers) zur Minderung wäre ebenso abgeschnitten wie das Leistungsverweigerungsrecht hinsichtlich des Kaufpreises (§ 320 I BGB).

[26] Es handelt sich mit den überzeugenden Argumenten von Stegmaier jedoch bei dem Nacherfüllungsanspruch (§ 439 I BGB), der bei der Immobilie stets nur in der ersten Alternative, der Beseitigung des Mangels entstehen kann, nicht nur um eine Modifikation des Erfüllungsanspruchs.³⁰ Die systematische Stellung des Nacherfüllungsanspruchs im Gesetz (neben den anderen Mängelrechten wie Minderung), seine individuelle inhaltliche Ausgestaltung (keine Übergabe, sondern Einwirkung auf die Sache) und seine eigenständige Verjährung (unterschiedliche Dauer, unterschiedlicher Beginn im Vergleich zum Erfüllungsanspruch) sprechen dafür, dass der Nacherfüllungsanspruch nicht nur ein modifizierter Erfüllungsanspruch ist, sondern inhaltlich selbstständig. Dann kann aber in der Beschneidung der Sachmängelrechte nicht zugleich eine anfängliche Einschränkung der Leistungspflicht
selbst gesehen werden. Zum anderen würden die Parteien damit vertraglich das gesetzliche Leitbild der Gefahrtragung grundlegend ändern. Dieser Wille müsste zudem im Vertrag deutlich zum Ausdruck kommen, was allein durch die Beschränkung der Sachmängelrechte gerade nicht der Fall ist. Der Gläubiger (Käufer) darf nämlich davon ausgehen, dass diese erst ab dem Gefahrübergang gelten (§ 434 I BGB). Weiter bestünden AGB-rechtliche Bedenken (s. Rn. 35).

[27] Damit schließt sich die Frage an, inwieweit die Rechte des Gläubigers (Käufers) AGB-rechtlich wirksam vor dem Gefahrübergang eingeschränkt werden können, wenn der Sachmängelrechteausschluss keine Vorwirkung hat.

III. Zulässigkeit der Beschränkung der Käuferrechte vor Gefahrübergang

[28] Mit Ausnahme der sogenannten MAC-Klauseln (Material Adverse Change) und deklaratorischer Regelungen zur Abnutzung der Kaufsache sind selten Vereinbarungen zu finden, die vor Gefahrübergang entstehende Sachmängel behandeln und sich den unter Rn. 16 ff. geschilderten Szenarien angemessen annehmen.

1. Gesetzliches Leitbild

[29] Das Motiv des Gesetzgebers, die Übergabe statt dem Vertragsschluss als das Scharnier des Gefahrübergangs zu bestimmen, war, dass der Schuldner (Verkäufer) als Besitzer der Gefahrtragung nähersteht. Er hat als Eigenbesitzer die Einwirkungsmöglichkeit und die Obhut über die Kaufsache inne. Dies ist eine grundlegende gesetzgeberische Entscheidung, die im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung unangetastet blieb und die mit dem Grundsatz übereinstimmt, dass mit dem Gefahrübergang zugleich das Recht übergeht, die Nutzungen zu ziehen. Es ist daher ein gesetzliches Leitbild.³¹

[30] In Ausnahmefällen besteht ein nachvollziehbares Bedürfnis, von diesem Leitbild abzuweichen. Dies gilt etwa, wenn der Käufer vor der Kaufpreiszahlung die Kaufsache bereits aufgrund eines Mietverhältnisses besitzt.

2. Rechtsfolgen abweichender vertraglicher Regelungen

[31] Könnte die Zurückweisungsbefugnis formularmäßig abbedungen werden, wäre der Käufer verpflichtet, die Kaufsache trotz behebbarer Sachmängel abzunehmen.

[32] Würde zusätzlich das Leistungsverweigerungsrecht des Käufers ausgeschlossen, wäre er trotz bestehender Sachmängel verpflichtet, den Kaufpreis zu leisten. Ihm bliebe nur eine angemessene Überlegungsfrist (s. Rn. 10), in der er die Rechte des Leistungsstörungsrechts (Rücktritt) wahrnehmen könnte. Danach wäre er aufgrund einer vereinbarten Sachmängelrechtebeschränkung weitgehend rechtlos gestellt.³²

[33] Selbst in Individualvereinbarungen wird eine derartig weitreichende Verlagerung der Risiken und Beweislast nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht ohne Weiteres anzuerkennen sein, jedenfalls dann, wenn der Käufer selbst in Kenntnis von nicht unerheblichen Sachmängeln die Kaufsache abnehmen und vollständig zahlen müsste.32

3. Zulässigkeit abweichender Regelungen

a) Vorverlegung der Gegenleistungsgefahr
[34] Die Vorverlegung der Gegenleistungsgefahr ist grundsätzlich zulässig. § 446 BGB ist dispositiv.³³ Der Käufer trägt gegebenenfalls das Risiko, trotz vor Gefahrübergang bestehender Sachmängel den vollen Kaufpreis zahlen zu müssen.

[35] Wenn der Verkäufer im Eigenbesitz der Sache ist und er vorzeitig sucht, formularmäßig die Gegenleistungsgefahr zu überbürden, war nach dem alten Schuldrecht anerkannt, dass darin eine unzulässige Abweichung von gesetzlichen Grundgedanken (§ 307 II Nr. 1 BGB) liegen kann. Es sind keine Gründe erkennbar, weshalb die Schuldrechtsreform hieran etwas geändert haben soll.³⁴ Regelt der Verkäufer, dass die Gefahr vorzeitig übergeht, wird sich dies in allgemeinen Geschäftsbedingungen daher regelmäßig als unwirksam erweisen.³⁵ Das betrifft zum Beispiel folgende praxisrelevante Vereinbarungen:

• Der Ausschluss der „Sachmängelrechte bereits vor Gefahrübergang“: Mit dieser vereinzelt anzutreffenden Regelung wird der Ausschluss aller Käuferrechte vor dem Gefahrübergang angestrebt, auch wenn es sich im technischen Sinne nicht um „Sachmängelrechte“ handelt.³⁶ Damit soll die Leistungsgefahr für nicht behebbare Sachmängel und die Gegenleistungsgefahr mit Vertragsschluss auf den Käufer abgewälzt werden.
• Der Kaufgegenstand „wird verkauft, wie er bei der Übergabe (nicht: Vertragsschluss) steht und liegt“:³⁷ Auch mit dieser Regelung wird bezweckt, (zufällige) Verschlechterungen zwischen Vertragsschluss und Übergabe dem Käufer zu überbürden. Fehlt eine Bestimmung des Zeitpunkts („bei Vertragsschluss“), wird die vom Verkäufer gestellte Regelung im Lichte der verwenderfeindlichsten Auslegung den gesetzlichen Anforderungen nicht Stand halten. Auch fehlt gelegentlich die erforderliche Differenzierung zwischen zufälligen und zu vertretenden Verschlechterungen.
• Die Standardregelung, dass „die Gefahr, Besitz, Nutzen und Lasten mit der Kaufpreiszahlung übergeht“, ist je nach Formulierung oftmals gerade keine Wiederholung der gesetzlichen Regelung und dann problematisch:
  Das Gesetz stellt grundsätzlich auf die tatsächliche Übergabe als Zeitpunkt des Gefahrübergangs ab. Wird stattdessen die Zahlung des Kaufpreises herangezogen, wird vordergründig nicht mehr auf die Übergabe des Besitzes, gegebenenfalls auch des mittelbaren³⁸ abgestellt. Man wird die Regelung aber dahin auslegen können, dass mit der Zahlung des Kaufpreises zugleich der Herausgabeanspruch gegenüber dem unmittelbaren Besitzer abgetreten wird (§ 868 BGB).
  Problematischer erscheint, dass bei verwenderfeindlichster Auslegung vom gesetzlichen Leitbild abgewichen wird, wenn die Gefahr auch bei solchen Sachmängeln übergehen soll, die nicht zufällig entstanden sind. Sähe man eine mangelbehaftete Sache als ungeeignet an, den Gefahrübergang zu bewirken und würde man nicht auf den hypothetischen Gefahrübergang abstellen,³⁹ würde die genannte Vereinbarung auch aus diesem Grund Zweifeln unterliegen.
  Überraschenderweise fußt die genannte Standardregelung daher nicht stets auf gesichertem Fundament, wenngleich sich die Auswirkungen einer Unwirksamkeit in Grenzen halten dürften. Vertragsgestaltend sollte daher das gesetzliche Konzept vollständig übernommen werden und sich die vertraglichen Regelungen auf den Modus der Übergabe beschränken.

b) Rücktritt, Minderung
[36] Gemäß § 323 V 2 BGB besteht wegen unerheblicher behebbarer Sachmängel kein Rücktrittsrecht. Daher darf der Verkäufer auch formularmäßig das Minderungsrecht des Käufers für unerhebliche Sachmängel ausschließen (s. Rn. 47).

[37] Die oftmals in kaufmännischen Kaufverträgen vorgesehenen „de-minimis-Regelungen“ (Haftungsfreigrenzen in Garantiekatalogen) geben einen guten Anhaltspunkt, welche Beeinträchtigung die Parteien tatsächlich als so geringfügig ansehen, dass darüber keine Diskussion geführt werden soll.

c) Zurückbehaltungsrecht, Leistungsverweigerungsrecht
[38] Der Käufer muss Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung zahlen.⁴⁰ In aller Regel wird der Immobilienkäufer insoweit zur Vorleistung verpflichtet, als er den Kaufpreis vor der Eigentumsumschreibung zu leisten hat. Darüber hinaus wird in Grundstückskaufverträgen neben dem Zurückbehaltungsrecht zusätzlich das Leistungsverweigerungsrecht des § 320 I 1 BGB abbedungen, ohne zu differenzieren, ob dieser Ausschluss bereits vor dem Gefahrübergang gelten soll oder nicht. Ausdrückliche Vereinbarungen, ob neben dem Ausschluss des Zurückbehaltungsrechts (§ 273 I BGB) zugleich auch die Zurückweisungsbefugnis des § 266 BGB ausgeschlossen sein soll, sind in der Praxis nicht zu finden und daher der Auslegung im Einzelfall überlassen.

[39] Treten vor dem Gefahrübergang unbehebbare Sachmängel auf, bleibt ein Ausschluss des Zurückbehaltungsrechts ohne nachteilige Auswirkung für den Käufer, da sich die Leistungspflicht des Verkäufers gesetzlich beschränkt und eine Minderung eintritt (s. oben Rn. 16).

[40] Der formularmäßige Ausschluss des Zurückbehaltungsrechts für behebbare Sachmängel ist grundsätzlich zulässig. Ein anderes gilt hingegen für das parallel anwendbare⁴¹ Teilleistungsverbot (§ 266 BGB), das AGB-rechtlich nicht beliebig einschränkbar ist.⁴² Legt man den Ausschluss des Zurückbehaltungsrechts verwenderfeindlich dahin gehend aus, dass auch die Zurückweisungsbefugnis ausgeschlossen sein soll, wäre die Vereinbarung daher insgesamt unwirksam. Aus diesem Grund kann der Streit nicht dahinstehen, ob neben dem § 273 I BGB auch § 266 BGB gilt oder nicht.

[41] Ein Ausschluss des Leistungsverweigerungsrechts (§ 320 I 1 BGB) würde den Käufer in Grundstückskaufverträgen hingegen grundlegend benachteiligen. Der Käufer müsste selbst dann zahlen, wenn der Verkäufer pflichtwidrig eine mit einem behebbaren Sachmangel versehene Kaufsache übergibt, deren Nutzbarkeit gravierend beeinträchtigt ist. Es bestünde eine Abnahme- und Zahlungspflicht des Käufers ohne Zurückweisungsmöglichkeit, also kein Druckmittel des Käufers. Der Käufer würde zusätzlich hinsichtlich des Rückforderungsanspruchs das Insolvenzrisiko des Verkäufers tragen. Daher ist es auch im kaufmännischen Grundstücksverkehr unzulässig, das aus § 320 I 1 BGB folgende Leistungsverweigerungsrecht vor Gefahrübergang ohne ausdrückliche Vorleistungspflicht auszuschließen.⁴³ Eine formularmäßig abweichende Vereinbarung ist nur für verhältnismäßig geringfügige Sachmängel (§ 320 II BGB) möglich.

d) Material Adverse Change (MAC)-Klauseln
[42] Im Kern regeln MAC-Klauseln die Rücktrittsmöglichkeit des Käufers im Fall einer nachhaltigen Verschlechterung der Kaufsache zwischen Vertragsschluss und Kaufpreiszahlung. Die Betrachtung der MAC-Klausel beschränkt sich hier auf folgende isolierte Probleme:

[43] Die in der Praxis übliche Wertgrenze, ab der der Käufer im Fall einer Verschlechterung der Kaufsache vor der Übergabe zurücktreten darf, bewegt sich meist im niedrigen zweistelligen Prozentbereich im Verhältnis zum vereinbarten Kaufpreis. Wenn der Verkäufer diese Regelung formularmäßig stellt, werden damit die vor der Übergabe bestehenden Rechte des Käufers beschränkt. Bei einem niedrigeren Wert als der vereinbarten Wertgrenze ist das Rücktrittsrecht im Umkehrschluss ausgeschlossen.⁴⁴ Es wäre mit wesentlichen Grundgedanken gesetzlicher Regelungen (§ 307 II Nr. 1 BGB) nicht vereinbar, wenn der Käufer auch bei wesentlichen Mängeln verpflichtet wäre, an dem Kaufvertrag festzuhalten und den Kaufpreis zu leisten,⁴⁵ denn die Gefahr einer Verschlechterung trägt nach dem Leitbild des Gesetzes grundsätzlich der Verkäufer.

[44] Meist werden MAC-Klauseln aber von dem Käufer gestellt.

e) Ausschluss der Nachbesserungsmöglichkeit
[45] Umgekehrt stellt sich die Frage, ob der Käufer formularmäßig dem Verkäufer die Möglichkeit zur Nachbesserung behebbarer Mängel nehmen darf, etwa indem er regelt, dass er gegebenenfalls berechtigt ist, ohne Fristsetzung zu mindern.

[46] Damit würde dem Verkäufer die Möglichkeit genommen, sich im Fall der Übergabe einer mangelhaften Kaufsache durch eine Beseitigung des Sachmangels den vollen Zahlungsanspruch zu erhalten.

[47] Da der Verkäufer durch die qualitative Abweichung selbst eine Pflichtverletzung begeht, sind hiergegen im kaufmännischen Verkehr keine Bedenken zu erheben. § 309 Nr. 4 BGB kommt (zumindest insoweit) keine allgemeine Indizwirkung zu⁴⁶ und wesentliche Grundgedanken des Gesetzes und wesentliche Rechte werden nicht berührt (§ 307 II Nr. 1 BGB). Man wird dem Käufer daher auch die Wahlmöglichkeit zwischen sofortiger Minderung und Zurückweisung zugestehen können.⁴⁷

IV. Resümee

[48] Dem scharfen Schwert des Käufers selbst wegen unerheblicher behebbarer Sachmängel die Kaufsache bis zur Behebung des Sachmangels zurückzuweisen, wird in der Kautelarpraxis keine hinreichende Beachtung geschenkt. Oft finden sich keine oder unwirksame Regelungen oder solche, die nur einen Ausschnitt der regelungsbedürftigen Probleme erfassen.

[49] Die Beschränkung der Sachmängelrechte hat keine Wirkung in Bezug auf die Rechte des allgemeinen Leistungsstörungsrechts, die dem Käufer vor Gefahrübergang bei Sachmängeln zustehen.

[50] Der Verkäufer kann im Rahmen des Verkaufs einer Gebrauchtimmobilie zwar die Sachmängelrechte nach dem Gefahrübergang formularmäßig weitreichend beschränken, nicht jedoch die Rechte des Käufers nach dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht vor dem Gefahrübergang, mit Ausnahme unerheblicher Sachmängel.

[51] Daher sollte aus Verkäufersicht jedenfalls der Ausschluss der Zurückweisungsbefugnis und des Minderungsrechts für unerhebliche Sachmängel erwogen werden, die vor dem Gefahrübergang erkannt werden. Die Definition, welche Mängel als unerheblich anzusehen sind, erscheint zur Streitvermeidung sogar im Interesse beider Parteien zu liegen.

1. MüKoBGB/Maultzsch, 9. Aufl. 2024, BGB § 446 Rn. 16; Staudinger/ Beckmann BGB, 2013, BGB § 446 Rn. 35. ↩︎
2. BGBl. 2001 I 1, 3138. ↩︎
3. Staudinger/Beckmann BGB, 2013, BGB § 446 Rn. 4; vgl. Motive zu dem Entwurf eines BGB für das Deutsche Reich, Recht der Schuldverhältnisse, Amtliche Ausgabe, 1. Aufl. 1888, Bd. 2, S. 205 f. ↩︎
4. Motive zu dem Entwurfe eines BGB für das Deutsche Reich, Recht der Schuldverhältnisse, Amtliche Ausgabe, 1. Aufl. 1888, Bd. 2, S. 206. ↩︎
5. BT-Drs. 14/6040, 203. ↩︎
6. MüKoBGB/Maultzsch, 9. Aufl. 2024, BGB § 446 Rn. 10; NK-BGB/ Langen/Büdenbender, 4. Aufl. 2021, BGB § 446 Rn. 7. ↩︎
7. Tiedtke NJW 1992, 3213; BGHZ 129, 103 = NJW 1995, 1737 (1738). ↩︎
8. Jud JuS 2004, 841 (842). ↩︎
9. BeckOK BGB/Faust, 71. Ed. 1.8.2024, BGB § 446 Rn. 12. ↩︎
10. S. Lorenz NJW 2013, 1341 (1343); hinsichtlich § 266 BGB noch offengelassen: BGH NJW 2017, 1100 Rn. 28–30; näher Wu JuS 2020, 394; zum alten Schuldrecht vgl. Ernst NJW 1997, 896. ↩︎
11. Wu JuS 2020, 394 (396). ↩︎
12. Jauernig/Stadler BGB, 19. Aufl. 2023, BGB § 266 Rn. 9 f.; Heinemeyer NJW 2019, 1025 (1028). ↩︎
13. Ernst NJW 1997, 896 (897). ↩︎
14. Vgl. BGHZ 225, 1 Rn. 53 = NJW 2020, 2104; BGH NJW-RR 2022, 808 Ls. ↩︎
15. Ernst NJW 1997, 896 (897). ↩︎
16. BGHZ 225, 1 Rn. 53 = NJW 2020, 2104; krit. Looschelders NJW 2020, 2074 Rn. 19. ↩︎
17. BGHZ 225, 1 Rn. 40 = NJW 2020, 2104; BeckOK BGB/Faust, 71. Ed. 1.8.2024, BGB § 437 Rn. 172a. ↩︎
18. BGHZ 225, 1 Rn. 53 = NJW 2020, 2104; BGH NJW-RR 2022, 808 = NJW 2022, 2273 Ls. ↩︎
19. BeckOK BGB/Faust, 71. Ed. 1.8.2024, BGB § 446 Rn. 12. ↩︎
20. Etwa anders Heinemeyer NJW 2019, 1025 (1029). ↩︎
21. MüKoBGB/Ernst, 9. Aufl. 2024, BGB § 326 Rn. 122. ↩︎
22. Jauernig/Stadler, 19. Aufl. 2023, BGB § 275 Rn. 34. ↩︎
23. Heinemeyer NJW 2019, 1025 (1030). ↩︎
24. Nur für Verbraucher: BGH NJW-RR 2016, 695. ↩︎
25. BGHZ 34, 32 = NJW 1961, 772. ↩︎
26. Zum damaligen Meinungsstand Weigl MittBayNot 1996, 349 (350). ↩︎
27. BGHZ 129, 103 = NJW 1995, 1737. ↩︎
28. Heinemeyer NJW 2019, 1025 (1030). ↩︎
29. So schon zum alten Recht Weigl MittBayNot 1996, 349 (350 f.). ↩︎
30. Stegmaier NJW 2018, 2665 (2666). ↩︎
31. BGH NJW 2014, 454 Rn. 10. ↩︎
32. BGH NJW 1987, 2435 (2436). ↩︎
33. BGHZ 200, 1 Rn. 16 = NJW 2014, 1086; Grüneberg/Weidenkaff BGB, Aufl. 2024, BGB § 446 Rn. 3. ↩︎
34. MüKoBGB/Maultzsch, 9. Aufl. 2024, BGB § 446 Rn. 21. ↩︎
35. BGH NJW 2014, 454 Rn. 20; Zimmermann/Bischoff NJW 2003, 2506. ↩︎
36. Zimmermann/Bischoff NJW 2003, 2506. ↩︎
37. Vgl. BGHZ 200, 1 Rn. 16 = NJW 2014, 1086. ↩︎
38. MüKoBGB/Maultzsch, 9. Aufl. 2024, BGB § 446 Rn. 10. ↩︎
39. Hierzu näher Heinemeyer NJW 2019, 1025; Jauernig/Berger, 19. Aufl. 2023, BGB § 446 Rn. 3; aA Staudinger/Beckmann, 2013, BGB § 446 Rn. 28. ↩︎
40. Jauernig/Berger, 19. Aufl. 2023, BGB § 433 Rn. 27. ↩︎
41. Wu JuS 2020, 394 (398). ↩︎
42. OLG Koblenz NJW-RR 1993, 1078; OLG Stuttgart NJW-RR 1995, 116. ↩︎
43. BeckOK BGB/Schmidt, 71. Ed. 1.8.2024, BGB § 320 Rn. 19; Mü-KoBGB/Emmerich, 9. Aufl. 2024, BGB § 320 Rn. 64. ↩︎
44. BeckOK BGB/Becker, 71. Ed. 1.8.2024, BGB § 309 Nr. 8 Rn. 27. ↩︎
45. Jauernig/Stadler, 19. Aufl. 2023, BGB § 309 Rn. 13. ↩︎
46. MüKoBGB/Wurmnest, 9. Aufl. 2024, BGB § 309 Nr. 4 Rn. 12. ↩︎
47. MüKoBGB/Lorenz, 9. Aufl. 2024, BGB § 476 Rn. 20. ↩︎